虚拟货币买空_百科

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2018年3月28日，36氪在深圳举办了以“‘区’动未来，氪不容缓”为主题的区块链峰会。会议邀请了多位区块链行业的投资、技术、法律界嘉宾，分享了对区块链行业政府监管、顶层设计、技术前景与行业自律的精彩观点。

其中，北京大成律师事务所合伙人、互联网金融委员会副主任肖飒在会议上进行了以“区块链、代币等案例与法律分析”为主题的发言。

发言中，肖飒从法律的角度解释虚拟财产的法律定性，并尝试为ICO和发币提供法律上的解读。

以下为肖飒的演讲实录：

肖飒：今天给大家讲以下几方面的内容，网络安全与虚拟货币的法律性质，币圈黑客，虚拟货币在中国受不受法律保护，ICO与代币发行的中国态度，如果违法发ICO是构成犯罪行为还是违法行为？虚拟交易所真的有罪吗？有一些客户签约到日本或新加坡去了，区块链项目，100%不能发币吗？

网络安全与虚拟货币的法律性质，这段时间我们也跟黑客在过手，黑客确实有一些手段。我们之前看到的一个案例，15万枚以太币一夜之间被黑客盗走了。有人说我们做交易所的人都是在云上，我们基本上会在新加坡设一个基金会，还会把自己的法律主体切割放在不同的地方，想办法规避法律。但是真的能规避的了吗？我告诉大家一个很悲观的结果，为逃避法律责任而在海外设立基金会而从事ICO等非法融资行为，其实很多国家都采取长臂管辖的原则，除了在本国内有违法犯罪行为要进行制裁之外，在国家之外对我国国民造成伤害的也要处理，这也就是为什么ICO出口转内销之后我国监管机构反复提示风险，提醒大家不要买，也是为什么上个礼拜在南方一个区县已经开始立案，代投的事情已经开始处理。

如果不在中国范围内从事ICO，买给中国国民，中国政府的法律能不能管辖？能。

我们国家对比特币的定义是虚拟的商品，是虚拟财产还是所谓的计算机的数据信息，在法律上是不明确的。现在可以明确的告诉大家，如果有人像黑客一样偷了别人的代币，他们在我国受到的处罚就是非法获取计算机信息系统罪。当时接到广东省某比特币诈骗的案子，过程中我们在想，虚拟货币到底值多少钱，发案的时候只有300元一枚，结案的时候是10万元/枚，当时的刑期就会大幅度上涨。中国的法律怎么看这种货币？

跟嘉宾也在讨论，是不是可以把中国的法律编进代码去做，我也希望这样。世界银行一位高级官员打来电话，他问我，我们能不能把全世界各地法律的原则抽象出来，放在代码里，或是放在算法里，就不至于这个项目在全世界各地应用都是不一样的。比如说有一个项目在美国执行不下去，当时那个州是不允许个人卖电，在我们国家也有这种情况。能不能统一？可以很遗憾的告诉你们，很难，法律有解释空间，而且每个地方的法律都是从人们心中长出来的，文化不一样，法律不一样，甚至有些法律的条文和原则是相反的。

如果是有人到比特币交易所去盗，已经确定了是以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。如果有人骗我们，就要面临无期徒刑的判决。可能会说，那些黑客，诈骗犯会不会逆向选择，诈骗判无期，这个判三年。

这个案子，当时我们纠结的就是诈骗的罪名，因为诈骗罪是国内目前除了非法经营之外最难做的罪名，法条原文，诈骗公私财务，数额较大的。以前边界可能是有形物，数字财产会成为一个很旺盛的需求，以后也会很活，诈骗虚拟财产，实际上也是构成犯罪的。诈骗罪以非法占有为目的，诈骗罪这个罪名，我一个同事博士论文写的诈骗罪，都没有研究明白，这个罪名在新形的涉众金融犯罪常常会作为第一把立案手法来用，今年年底，去年年初出的一系列案子，一开始逮捕这个人的时候用的都是诈骗罪的罪名。东西如果是假的，有虚假宣传了，无中生有，移花接木了，都可以认为是以诈骗为目的。

现在的黑客现在的办法很多，敲山震虎，佯装要攻击你，把帐户都封住了，其他的交易所一看出事了，比特币的价格要掉，疯狂的开始抛售，都是买空期权赚了一把就走。很多买币或玩币的人也会恐慌性的抛币，会害怕。这样的选择对个人而言是理性的，但如果这个船的东边烧起来了，所有人都往西边跑，船还没有把你烧死，大家都落水淹死了。

那这些黑客到底犯什么罪？又没有从那里拿钱，只是敲山震虎。他们以为会逃脱法眼，中国的法律是非常严禁的，现在我国法律是先进的，中国的合同法在全世界都是NO.1的，中国的刑法跟日本、德国的刑法都是可以媲美的。那个黑客会犯什么样的罪？在我国可能涉及非法侵入计算机信息系统罪，非法控制计算机系统罪。这几个罪名是由谁来侦查呢？在公安系统里面网安大队，主要是针对这几个罪名。有人说我们这个互金行业最怕的是什么呢？其实，最怕的是证据找不到，像鬼魅一样来了，东西拿走了，跑了，现在不一样，是能找到一些痕迹和证据的。这些黑客即便是没有从里面拿钱，潜入别人计算机的行为本身就已经构成犯罪了。入罪门槛是“情节严重”，一般都会扩张解释。

我们交易所建议，落实安全责任，容易套现，大家要警惕，交易所已经成为黑客的目标，下一步是更加猖獗，金融空单也很危险。

中国、美国、日本，这些国家的法律管的都是比较宽，特别是日本刑法，是我见过很霸道的法律，日本的刑法也非常严苛，日本的法律是平的，在中间找不到坑坑洼洼可以套利的地方。

虚拟财产到底受不受法律保护？2017年10月1日正式生效的《民法总则》，在这个法典里面专门留了一条，害怕有人会误伤这个行业，所以就留了这么一条，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。其实就是告诉大家，法律是要保护这样的虚拟财产，让大家不要怕，开了一个口子。

比特币法律定性，是一种特定的虚拟商品，商品就是可以交换的东西，什么叫特定的虚拟商品？意味着告诉你不是一般等价物，一般等价物就是货币，就是真正意义上的“钱”，比特币相当于你收藏的一个古董，一个物件，可以跟别人换，但是不能形成指数，不能在我国的法律范围内形成上下波动的指数。虚拟商品是虚拟财产的一部分，《民法总则》是认可了虚拟财产，某种程度上是认可了虚拟商品，持有比特币不是非法的，在有限范围内进行交换也不是非法的，形成交易所不行，因为去年9月4日那个文。

我去年7月份写一本ICO法律方面的书，写到9月3日把这个书给了出版社，出版社很高兴，决定为我出这本书，结果9月4日出了《关于防范代币发行融资风险的公告》这个文。ICO是一种非法公开的融资工具，所以就基于此，ICO在我们国家是被禁掉的。本质上有非法融资的行为，基于这个逻辑所以被禁掉了。当时清退的时候，因为那个时候价格还不错，后来也因为清退出现了一些案件。

曾经有监管机构的人来问我，如果多次提示，老百姓还是去买ICO的产品，政府有没有责任？他们都很担心这方面的问题，说实话政府没有责任。美国的法律，他们那边有一个豪威测试，测试通过之后就可以正式通过，我们送过去的几个都是要管。

我们国家的《证券法》酝酿修改，下一步对我们的证券范围会比较广，不会像现在这么狭隘，这样的话就有一个比较大的风险。如果《证券法》没有为小型科技公司放开股权公开融资的渠道，这样的行为会直接被认为是一种犯罪行为。

几乎所有的法律基本上都是滞后于现实的，肯定有现实是走在法律前面的，肯定有法律滞后于市场发展，只要有这种情况，就一定会有误伤的情况出现。成文法系的国家都有这种不可避免的问题。

关于交易所是否原罪的问题，也许原罪是有的，但是不一定会追究，枪口会抬高。非法经营是我们国家的口袋罪，其他构成违法行为的，有其他做兜底，这个罪名就会被广泛适用。

有些机构主动的向行政机关说“求监管”，你以为你求了监管，刑罚酒不处理吗？不是的，刑法和行政法是两条线。我认为发币行为是一种中性的，如果不以融资或炒币为目的，发币如果只是一种客户的积分或会员服务其实是可以的，有些项目如果缺了币这一环没法形成闭环，你的币只要没有交易所，没有被炒作的风险，只是客户积分的情况，这是可以的。

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